Afgelopen week heeft minister van Volksgezondheid Hugo de Jonge voor de tweede maal het toedienen van het vaccin AstraZeneca tijdelijk opgeschort vanwege gerapporteerde bijwerkingen. Hiervoor wordt echter al veel langer gewaarschuwd. Zo verscheen reeds in oktober 2020 een serieuze studie waarin werd geconcludeerd dat zij die het Covid-19-vaccin krijgen toegediend, ernstiger ziek kunnen worden dan degenen die het vaccin niet ontvangen. In september 2020 maakte de Enschedese huisarts Bettina van Steenis zich ook al openlijk zorgen over het vaccin. Deze huisarts krijgt steeds meer bijval, bijvoorbeeld van de Stichting Artsencollectief. Talloos zijn bovendien de filmpjes van mensen die laten zien wat het vaccin met hen heeft gedaan. Kortom, zowel op korte als op lange termijn zouden gevaccineerden derhalve gezondheidsschade kunnen oplopen. Zulks kan leiden tot productaansprakelijkheid van de fabrikant van het Covid-19-vaccin. Over dat onderwerp werd al eerder gepubliceerd, onder andere in het Nederlands Juristenblad van 30 oktober 2020.

De vraag rijst nu of behalve de fabrikant ook de arts die het Covid-19-vaccin heeft toegediend, aansprakelijk kan zijn. Zeker nu op – een nog nooit vertoonde – grote schaal dit nieuwe vaccin aan mensen wordt toegediend, is er alle reden om eens bij die vraag stil te staan. Het is weliswaar zo dat de overheid de artsen vrijwaart voor claims in verband met vaccinatieschade. Dat houdt in dat de overheid de arts financieel schadeloos stelt als er sprake is van vaccinatieschade. Maar de arts wordt daarmee niet ontheven van zijn eventuele eigen aansprakelijkheid.

Informed consent en gezondheidsschade waarvoor is gewaarschuwd in de bijsluiter

A prima vista zullen we misschien geneigd zijn te denken dat artsen niet aansprakelijk zijn in het geval voor de naderhand optredende gezondheidsschade is gewaarschuwd in de bijsluiter. Die gevolgen zijn immers all in the game. Maar die gedachte lijkt bij nadere beschouwing onjuist. Om te beginnen moeten we ons afvragen of de ontvanger van het vaccin (de ‘cliënt’) van het gevaar waarvoor de bijsluiter waarschuwde, op de hoogte was en een afgewogen beslissing heeft kunnen nemen. Heeft de cliënt een ‘informed consent’ (=toestemming op basis van informatie) kunnen geven zoals de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst voorschrijft? Dat hangt ervan af of de arts aan zijn verplichting dienaangaande heeft voldaan. Het is mij bekend dat artsen voorafgaand aan het toedienen van een vaccin veelal níét wijzen op de mogelijke bijwerkingen. Doen zich dan naderhand klachten voor die tot schade leiden, dan zou de arts per definitie dus aansprakelijk moeten zijn. Kortom, alleen als de rechter zou concluderen dat de patiënt door de arts correct geïnformeerd zou zijn, is de betreffende arts niet aansprakelijk voor eventuele vaccinatieschade.

Hierin verschilt deze situatie met die waarin de arts medicijnen voorschrijft. Want bij medicijnen heeft de patiënt de gelegenheid, en wordt hem zelfs dringend aangeraden, om eerst de bijsluiter te lezen. Bij vaccinaties wordt, voor zover ik weet, nimmer een bijsluiter aan de betrokkene overhandigd, laat staan voorafgaand aan de vaccinatie.

Minder duidelijk ligt het wanneer het Covid-19 vaccin schadelijke bijwerkingen heeft waarvoor niet in de bijsluiter is gewaarschuwd. De arts zal dan geneigd zijn te denken dat hij op die mogelijkheid niet hoefde te wijzen omdat hij daarvan niet op de hoogte kon zijn. Geen onlogische gedachte. Maar de vraag is of die opvatting ook opgaat in het geval de arts reden heeft om te twijfelen aan de veiligheid van het vaccin en de betrouwbaarheid van de bijsluiter. Het is mij bekend dat sommige artsen geen genoegen nemen met de informatie respectievelijk de bijsluiter van de fabrikant van het Covid-19 vaccin. Zij zijn ongerust en vragen om meer informatie met betrekking tot de samenstelling. Is dat dan ook een norm waaraan de rechter straks zal toetsen? Zal de rechter in de toekomst, wanneer een arts wordt aangesproken voor niet voorziene gezondheidsschade als gevolg van dat vaccin, het van belang achten of de arts zelf ook onderzoek heeft gedaan of dat had kunnen doen?

Het antwoord zou wel eens kunnen afhangen van het aantal artsen dat nu zelf onderzoek doet. Hoe meer artsen dat nu gaan doen, hoe eerder de rechter straks, terugkijkend, geneigd zal zijn het eigen onderzoek door de arts te verheffen tot norm die gold ten tijde van de toediening van het vaccin. Artsen die niet aan die norm hebben voldaan, kunnen dan aansprakelijk zijn.

Voor wie geldt de informed consent verplichting?

Het bovenstaande geldt – uiteraard – voor álle artsen, ook voor de artsen die onder hun verantwoordelijkheid anderen de vaccinaties laten verrichten. De verplichting geldt dus ook voor GGD-artsen. Ook op hen is immers de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing. Op wie de verplichting niet rust, zijn de niet-medische personen die de prik zetten op verzoek van de arts, zoals de assistent(e).

Een andere weg naar aansprakelijkheid van de arts: hulpzaken

Er is nog een andere, misschien wel gemakkelijkere, weg waarlangs de arts kan worden aangesproken als het Covid-19 vaccin tot gezondheidsschade blijkt te leiden; dat is via de constructie van de zogenaamde ‘hulpzaak’. Wat is een hulpzaak? Stel: een ladder breekt af waardoor de glazenwasser die die ladder gebruikt, door het raam naar binnen valt. Is de glazenwasser dan aansprakelijk voor de schade die er is aangericht? Denk aan het gebroken raam en de kostbare vaas die op de vensterbank stond en op de grond viel. Het antwoord staat in artikel 6:77 van ons Burgerlijk Wetboek. Dat artikel bepaalt, kort gezegd, dat degene die een prestatie verricht en daarbij gebruik maakt van een ‘ongeschikte’ hulpzaak, aansprakelijk is voor schade die mogelijk door die hulpzaak wordt veroorzaakt. Een ladder is een hulpzaak, een ladder die breekt is dus ‘ongeschikt’, dus de glazenwasser is in beginsel aansprakelijk.

Nu is het niet zo dat iedere gebrekkigheid van de hulpzaak leidt tot aansprakelijkheid. Als de hulpzaak is geproduceerd in overeenstemming met de toen geldende stand van de wetenschappelijke en technische kennis, is hij niet ‘ongeschikt’. De zaak moet dus beantwoorden aan de ‘state of the art’. De gebruiker van de hulpzaak moet bewijzen dat de hulpzaak is vervaardigd conform ‘the state of the art’ en dat het onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken. Kan hij dat niet bewijzen dan is hij aansprakelijk.

Artikel 6:77 kent daarop echter een uitzondering; aansprakelijkheid voor de hulpzaak ontbreekt indien dat onredelijk zou zijn.

Het wetsartikel is ook van toepassing op de arts. En we mogen op grond van de rechtspraak hoogstwaarschijnlijk wel concluderen dat een vaccin moet worden beschouwd als een hulpzaak. Dat betekent dus het volgende: de arts is bij het toedienen van het Covid-19 vaccin aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende gezondheidsschade tenzij:

(I) de arts kan bewijzen dat het vaccin was vervaardigd conform the state of the art en het voor hem onmogelijk was de ongeschiktheid te ontdekken;

(II) (en als de arts dat niet kan bewijzen) het onredelijk is om hem aansprakelijk te laten zijn.

Ad (I) Kan de arts straks volhouden dat het onmogelijk was de ongeschiktheid te ontdekken? Is het voor de arts op dit moment onmogelijk de ongeschiktheid te ontdekken? Algemeen bekend is dat het vaccin is gebaseerd op een nieuwe techniek die in korte tijd is ontwikkeld. Er worden niet, zoals gebruikelijk was, virale eiwitten die de immuniteit moeten creëren, geïnjecteerd. Er wordt genetische informatie voor het virale eiwit geïnjecteerd waarna de lichaamseigen cellen zélf dat virale eiwit moeten gaan ontwikkelen. Deze techniek heeft als voordeel dat het vaccin zeer snel geproduceerd kan worden.

Van al deze feiten (en van kritische publicaties) kunnen artsen nu al op de hoogte zijn. Dat brengt mij tot de conclusie: als straks het vaccin schadelijk blijkt te zijn, zal het voor de arts moeilijk zijn te betogen dat het voor hem onmogelijk was de ongeschiktheid van het vaccin te ontdekken. De arts is dan in beginsel aansprakelijk tenzij dat ‘onredelijk’ zou zijn. Ik ga dan voorbij aan geluiden die ik hoor dat het vaccin zich nog in een trial fase bevindt. Want dan is het verboden het vaccin toe te dienen zonder schriftelijke toestemming van de patiënt, zo volgt uit artikel 6 van de ‘Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen’. Vergelijk ook de Code van Neurenberg.

Ik heb niet de indruk dat de mensen die worden gevaccineerd, schriftelijk toestemming geven voor hun deelname aan het onderzoek. Dat op zichzelf zou al kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de vaccinerende arts. Ad (II) Is het dan onredelijk dat de arts aansprakelijk is? Daarmee komen we toe aan de vraag of de arts toch niét aansprakelijk is omdat dat onredelijk zou zijn. Wat is in zo’n geval (on)redelijk? Opnieuw: alleen al het feit dat het vaccin is gebaseerd op een nieuwe techniek en met een uitzonderlijk grote snelheid is ontwikkeld, zou wel eens tot de uitkomst kunnen leiden dat de arts wel degelijk van de tekortkoming op de hoogte had kunnen zijn. En dat betekent dan dat hij aansprakelijk zal worden bevonden.

Conclusie

Bij het toedienen van een vaccin hebben artsen een plicht vooraf de cliënt te informeren over mogelijke (schadelijke) bijwerkingen. Niet ondenkbaar is, gezien de bijzondere omstandigheden waaronder en de snelheid waarmee het Covid-19 vaccin is ontwikkeld, dat die informed consent-plicht zich zelfs uitstrekt tot bijwerkingen van dat specifieke vaccin, die níét in de bijsluiter staan vermeld.

Artsen die wel aan hun informed consent-verplichting hebben voldaan, kunnen niettemin aansprakelijk zijn voor gezondheidsschade die het door hen toegediende Covid-19 vaccin onverhoopt teweegbrengt. De rechter zal dan vermoedelijk het vaccin beschouwen als een hulpzaak waarvan de arts zich bediende. Twijfelachtig is in dat geval of de arts aan aansprakelijkheid kan ontkomen met een beroep op de redelijkheid.

Deze blog van oud-advocaat Mr. Frank Stadermann is een ingekorte en bewerkte versie van een artikel dat op 16 maart 2021 verscheen in het Advocatenblad.